El aval hipotecario, ¿Cuándo se puede considerar nulo y abusivo?

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Aval hipotecario

Debido al incremento de las cláusulas abusivas dentro de las hipotecas, cláusulas como las cláusulas suelos o los gatos hipotecarios, se ha producido un nuevo punto de vista respecto a la protección de los clientes ante esta problemática. En cambio, cabe destacar que existe una clasificación de cláusulas en la que se indica que hay ciertas cláusulas que se consideran nulas por simplemente ser abusivas. Un ejemplo de ello son las cláusulas de vencimiento anticipado o las de garantía solidaria, ambas incluidas dentro del aval hipotecario, que pueden llegar a ser muy perjudiciales para el cliente.

Estas dos cláusulas se repiten considerablemente en la mayoría de los préstamos que los bancos ofrecen por medio de cláusulas preimpresas, unos préstamos que poseen numerosas cláusulas abusivas.

Efectos perjudiciales de las cláusulas hipotecarias

El mayor conflicto reside en lo perjudicial que son estas cláusulas para los consumidores que no obtienen ningún beneficio de ellas. En caso de no tener los recursos para pagar el préstamo, el consumidor podría terminar en situación de impago, indicándolo esto en el informe crediticio y complicando las posibilidades de obtener futuros préstamos.

Los créditos destinados al consumo lo conceden entidades profesionalizadas en la oferta de préstamos tales como cooperativas de crédito o entidades bancarias. Estos créditos se ofrecen a familias o particulares para destinarlos a gastos personales.

Para ofrecer una garantía para un préstamo hipotecario, se está recurriendo a pignorar un bien del prestamista por si este incumple con sus pagos. Esto se realiza por medio de una póliza de seguro, una cuenta de ahorros o una línea de crédito con garantía hipotecaria.

Características de las cláusulas hipotecarias

Todas estas cláusulas hipotecarias tienen características comunes entre sí con independencia del banco que los ofrece:

  • Se suscriben por los particulares desconocedores del sector financiero
  • Poseen un tipo de interés fijo
  • Son devueltos por periodos cortos o medios con unas tasas mensuales constantes.
  • Poseen un avalista solidario que, como norma general, suele ser un familiar próximo al prestatario. El acuerdo de garantía solidaria en un préstamo personal incumple tanto la Directiva 93/13/CEE como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Estos contratos no se acuerdan entre el prestamista y el consumidor, al contrario son impuestos como un requisito para contratar el préstamo, siendo la entidad financiera la responsable de probar que dicha cláusula no supone un requisito para contratarlo.

El aval, según el Banco de España, se considera un “contrato por el que una persona física o jurídica garantiza o asegura el cumplimiento de obligaciones, asumiendo la obligación de pagar una deuda de otra persona si esta última no lo hace. Mediante el contrato de aval, el avalista garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones del avalado, asumiendo frente a un tercero, el compromiso de cumplir dichas obligaciones si el avalado no lo hace.”

Proceso de solicitud de la nulidad del préstamo hipotecario

Para la cláusula de garantía solidaria, existe la opción de solicitar que sea declarada nula por ser abusiva.

Para declarar la nulidad, la persona que lo solicita debía desconocer o no tenía capacidad de prever que tendría que responder solidariamente ante las responsabilidades y deudas correspondientes a otras partes.

La nulidad del aval hipotecario puede ser declarada por motivos de injusticia en el momento en el que se añade una cláusula de garantía solidaria en el acuerdo.

Esta cláusula obliga que las partes implicadas en el acuerdo tengan la responsabilidad de cumplirlo, a pesar de no haber contribuido a su ejecución o creación. Es decir, si una parte incumple con sus obligaciones según lo estipulado en el acuerdo, el resto de partes tendrán que seguir responsabilizándose de su parte de tales obligaciones.

Razones para declarar un préstamo como nulo

A pesar de que los avalistas pueden enfrentarse a las entidades bancarias y existen motivos para considerar nula a la cláusula garantía hipotecaria, hay otras razones que también lo avalan:

  • Los préstamos hipotecarios regulados por el Banco de España suelen incluir la cláusula de garantía hipotecaria. Esta cláusula la imponen las entidades bancarias que les permite no negociar con el interesado.
  • Las cláusulas varían mucho según la entidad financiera y según el tipo de préstamo. En numerosos casos, los avalistas son los consumidores. Debido a la cláusula del avalista, esta los posiciona en una situación inferior respecto al Banco. Esta entidad bancaria cuenta con doble garantía. Por un lado, la real de la hipoteca y por otro, la personal del avalista. El avalista debe responder en caso de incumplir el prestatario o deudor principal con los pagos.
  • Habitualmente, los bancos no informan sobre esta garantía y si lo hacen, es de forma errónea. Debido a ello, los avalistas firman procesos financieros de los cuales desconocen varios aspectos. Aspectos como los límites de estos, el alcance de la garantía o los efectos graves si se incumplen las responsabilidades. Esto provoca que la cláusula de garantía hipotecaria se considere abusiva o nula debido a la escasez de transparencia.
  • Las cláusulas de garantía hipotecaria son acuerdos que negocian un avalista y un acreedor. En estas. se aseguran que si el deudor no cumple con sus responsabilidades, el acreedor tenga la capacidad de cobrar del avalista. Para ello, dentro de dichas garantías, se debe incluir una renuncia de derechos. Esta renuncia permite que el avalista vuelva a situarse en una posición inferior respecto al Banco. Es decir, renuncia a sus derechos de división, orden y excusión que el Código Civil establece para cualquier avalista. En primer lugar, el acreedor tendría que recurrir a los bienes del deudor en caso de tener un cobro pendiente. Si estos bienes no suman la cantidad requerida, el banco tendrá que recurrir a los bienes del avalista. La renuncia de derechos tiene efectos muy perjudiciales. Si nos encontramos ante un impago del deudor, la entidad financiera puede atacar contra el deudor y contra el avalista.

Los tribunales son los únicos que poseen voz para declarar las cláusulas abusivas o nulas de un acuerdo. Esto provoca que si el avalista quiere anular la garantía hipotecaria, tendrá que recurrir obligatoriamente al proceso judicial. Un proceso que conllevará la participación de procuradores y abogados.

En dicho proceso, se tienen que exponer las razones expuestas anteriormente para efectuar el procedimiento. Cabe destacar que para proceder a la nulidad de la garantía, no es necesario encontrarse ante una situación de impago. Esto siempre y cuando todos los cobros están efectuados, también se puede actuar.

En cambio, si es un caso de impago del prestatario, el acreedor podrá reaccionar por la totalidad de la cuantía económica pendiente.

Proceso para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas

Respecto a los pasos a seguir por el consumidor para solicitar la nulidad de la garantía solidaria de un préstamo, la sentencia 56/2020 del 27 de enero expone las acciones a desarrollar.

En primer lugar, para demostrar la transparencia de dicha cláusula es necesario que el avalista solidario tenga constancia de que en caso de impago por el deudor, él asumirá la responsabilidad como avalista y el acreedor podrá ir en contra de él solicitándole el cobro total pendiente. La sentencia indica que:

“… Dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)».

“La claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas – pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

Sentencias que han declarado cláusulas como abusivas

La sentencia del 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia de San Cristóbal de la Laguna declaró numerosas cláusulas nulas pertenecientes a préstamos hipotecarios concedidos por CaixaBank S.A. Ante esto, el Juez determinó que no existió una negociación, provocando un desequilibrio entre las partes implicadas.

En suma, previamente a esta, el 30 de septiembre de 2015 se dictaminó otra sentencia por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que también declaró nula la cláusula de garantía. En esta ocasión, el motivo fue la desinformación de los avalistas de las consecuencias causadas por la renuncia de derechos. Así como la inexistencia de una negociación de los requisitos del aval.

La Audiencia Provincial de Álava también declaró nula dicha cláusula. El motivo residió en que obligaba al prestatario a asumir un número mayor de responsabilidades. Un número muy superior en comparación a las asumidas por la entidad bancaria.

Estos casos son significativos. Los tribunales han establecido una jurisprudencia por la que dictaminar cuáles son las cláusulas abusivas dentro de los préstamos hipotecarios. Además de exponer las razones de ello.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo contra las cláusulas abusivas de préstamos hipotecarios

El Tribunal Supremo también ha dictaminado en la sentencia 745/2021 del pasado 2 de noviembre respecto a los avales ofrecidos en las hipotecarias como garantía adicional a la garantía hipotecaria.

Esta sentencia unida a otras dictaminadas por el Tribunal Supremo han esclarecido la impugnación por los avalistas de las cláusulas y la garantía de los contratos de préstamos hipotecarios.

El Tribunal Supremo ha afirmado que un avalista de un consumidor tiene la capacidad de impugnar las cláusulas abusivas de las hipotecas.

Si el deudor no es un consumidor, sino su avalista, es posible que este puede impugnar las cláusulas que se han declarado como abusivas. Cláusulas como la de vencimiento anticipado.

En suma, hay otras cláusulas de contratos que pueden impugnarse como abusivas:

  • La cláusula que impone al fiador más obligaciones que al deudor principal.
  • Que capacita al acreedor a solicitar otra fianza, a pesar de que la principal no ha llegado a la insolvencia.
  • Que destituye al acreedor negligente de excluir bienes cuando no exista ningún motivo de exclusión.
  • La cláusula que permite la renuncia a la extinción de fianza en caso de que el acreedor no puede subrogarse en hipotecas o en derechos.
  • La cláusula que prohíbe al acreedor oponerse a excepciones del deudor inherentes a la deuda.

Por otro lado, cabe destacar que el Tribunal Supremo ha señalado que no existe ninguna limitación ni condición para solicitar la nulidad de un contrato por incluir cláusulas abusivas. Por lo que, dicho contrato puede declararse como nulo.

En suma, para solicitar un contrato como nulo por abusivo, el Tribunal Supremo en su sentencia 56/2020 aclaró los diferentes criterios de las audiencias provinciales, señalando que aunque sea un contrato autónomo en comparación al de préstamo, esto no es un obstáculo para proceder al proceso judicial de la abusividad.

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Ignacio Morales.
Economista – ICADE

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