¿Quién es un consumidor inmobiliario?

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La idolatría de la Exclusiva 1

En el artículo anterior (1)  hemos presentado la idea de la Exclusiva como una forma moderna de Idolatría. Y, a esta última, como una conducta errada de la inmobiliaria consistente en la veneración, admiración, embeleso, fascinación, entusiasmo, querencia excesiva etc., por aquel tipo de contrato.

Y anotábamos, cómo la idolatría impide el conocimiento científico de los hechos al sustituir la recta interpretación de los mismos por la creencia en ellos.

También describíamos la situación contraria a la Exclusiva, de las Agencias de Consumo, respecto de este tipo de encargo. Y sobre las últimas sentencias judiciales sobre este tema remitíamos a los artículos escritos en Inmonews.es.

Terminábamos aquel artículo con el desaconsejamiento  del uso de la Exclusiva en nuestras inmobiliarias… cuando el cliente de la agencia actuase como un consumidor o usuario.

…Lo que abre el caso de aquellos encargos en los que la exclusiva sí es posible y lícita, esto es, cuando el encargante NO actúa como consumidor sino como profesional.

 

Definición de Consumidor I

La última frase del párrafo anterior advierte de la necesidad de la agencia en conocer cuándo, el que nos encarga una compraventa, un arrendamiento u otro servicio inmobiliario, actúa o no como consumidor.

Y esto nos lleva al concepto de consumidor en general, el cual, ya lo advertimos, ha sufrido zarandeos varios por parte de nuestros legisladores.

En el lenguaje de mercadeo el concepto de consumidor está descrito con mayor claridad. En marketing, el consumidor es una persona u organización que consume bienes o servicios, que los productores o proveedores ponen a su disposición, por un precio. Los bienes o servicios pueden ser destruidos tras su adquisición como cuando compramos fruta para ser comida- usados para la ocasión -como cuando tomamos un taxi-  o usado durante el periodo de vida útil-como ocurre con la adquisición de un móvil-, pero siempre, su adquisición, finaliza con el acto inicial de consumo.

Pero este concepto tan sencillo sufre de complicación cuando es objeto de legislación.

Nada mejor que para mostrar este aserto que acudir a la lectura del artículo (2) del profesor de Derecho Civil, D. José E Castañeda, titulado Nota breve sobre el concepto de consumidor.

De este texto anotamos: “La noción de consumidor que se encierra en este artículo —que es, según unos, concreta, y amplia para otros— viene determinada por la finalidad que se dé al hecho del consumo. Esto es, según se pretenda o no integrar el producto consumido en el mercado, ya que, como señala A. Bercowitz, «hay que entender que la referencia legal al destinatario final se relaciona con el mercado». En consecuencia, será consumidor, según la LGDCU, la persona que adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios y cuyo fin no sea la integración de los mismos en el mercado, sino el consumo extra económico. Y, por contra, no será consumidor a los efectos de dicha Ley, la persona que adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios con el fin de integrarlos en el mercado, con independencia de cuándo se lleve a cabo dicha integración, que podrá ser inmediata o futura, sin que haya plazo establecido, pues no en balde la Ley, en su art. 1.1, habla de «almacenar» estos bienes para su integración posterior en el mercado.”  (El subrayado es nuestro.)

Este magnífico artículo termina advirtiéndonos que: “No conviene perder de vista que estamos ante una materia tan dispersa e interdisciplinar como es todo lo relativo al consumo y al consumidor; que no hay una unidad conceptual sobre qué sea el consumidor, ni en la LGDCU ni en otros textos legales que hacen referencia al consumo y su sujeto, el consumidor; que no está resuelta la problemática existente a la hora de establecer la conceptuación de consumidor; quizá porque todo ello sea algo tan poliédrico como la propia persona humana que consume: (El) Consumidor.”(El subrayado es nuestro.)

 

Definición de Consumidor II

Una segunda fuente que deberíamos consultar es el artículo titulado: El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Carlos III de Madrid: Antonio Cabanillas Sánchez. (3)

En ese documento el autor presenta el tema  estructuradoen varios apartados. En el segundo de ellos trata de la especialidad atípica que supone la contratación en la que interviene un consumidor, que se caracteriza “porque una de las partes contratantes, el consumidor, goza de una protección más enérgica que la que se dispensa a la otra”-la que provee el servicio-.

El apartado tres trata de la noción de consumidor en el Derecho comunitario: consumidores son “las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional. El uso privado de los bienes o servicios adquiridos y su utilización fuera de su actividad profesional constituye el aspecto esencial de la noción de consumidor.”

El siguiente apartado presenta la noción, muy genérica,  del consumidor en la Constitución Española.

En el cuarto, trata de la noción de consumidor en la ya derogada LGDCU  (Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) y a su definición en ella, dedica extensos comentarios. Véase este: “Para calificar a un acto como de consumo o empresarial, lo decisivo es el uso o disfrute del bien adquirido: si el bien se adquiere para un uso personal, familiar o doméstico se trata de un acto de consumo, mientras que si es para un uso empresarial o profesional, no lo será.”  Sugerimos al lector la lectura pausada de estos párrafos.

A continuación detalla la noción general de consumidor del actual TRLGDCU (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) anotando sus múltiples matices y algunas diferentes apreciaciones. “El empresario o profesional merece la protección que se dispensa al consumidor o usuario cuando actúa en un ámbito ajeno a su propia actividad empresarial o profesional…” “… el comerciante queda al margen de la protección que se dispensa al consumidor cuando actúa con un propósito que se relaciona con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, lo cual implica que si el comerciante no actúa de esta manera, merece la protección legal que se otorga al consumidor o usuario.” “…Cuando se trate de un acto mixto, empresarial y privado, el supuesto ha de resolverse, como dijimos anteriormente, atendiendo a la finalidad a que el bien o servicio de que se trate haya sido destinado principalmente…

En los apartados siete y ocho señala la consideración de consumidor y empresario en diferentes ámbitos y ya en el noveno expone sus conclusiones. Véase estas frases:  “…siendo muy difícil establecerlo, debido a que ni siquiera existe en el Derecho comunitario un concepto general y uniforme de consumidor. En este sentido, al no contarse con una definición única y polivalente de consumidor, es problemático delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del consumo de las personas…” “…Las nociones varían en función del concreto sector que se pretende regular por cada Ley, aunque la existencia de una noción general como la que figura en el TRLGDCU determina que se aplique a la mayor parte de las materias en las que se plantea la protección del consumidor.”(El subrayado es nuestro.)

No es un consuelo pero la lectura de los dos textos mencionados deja claro en nuestra opinión que no deberíamos plantear nunca una demanda inmobiliaria basándonos en la calificación de un cliente como consumidor o no,  porque en ese campo hay dragones, es tierra peligrosa.

Y si lo sabemos ¿para qué transitarla?

 

La finalidad del Consumidor

Esa conclusión de que el carácter de actuar como consumidor o no, depende del destino final del acto de consumo, y que la personalidad del actuante no debe pesar en su calificación, puede chocar, pero es un hecho actual asegurado por las leyes.

Si el actual acto de consumo termina “saliendo del mercado” al menos durante un tiempo -y no es una fase más de un proceso productivo que continúa- lo actuado es un acto de consumo y por ello el actor es un consumidor.

Debe leerse un artículo excelente titulado: «El concepto de “consumidor”: evolución y actualidad» (4) que aclara estas cuestiones. De él anotamos:

“…la Sala asume el concepto de “consumidor” empleado por el TJUE (El Tribunal de Justicia de la Unión Europea), fijándose en el objetivo de la operación, y no a la personalidad del contratante,…”

“Por tanto, cabe concluir, que el concepto finalista de “consumidor” ha sido plenamente asumido tanto por el Tribunal, como por el TJUE; debiendo atender, única y exclusivamente, al propósito del contrato o destino de la operación, por lo que si éste es distinto del consumo privado, con independencia de que lo realice una persona física, no podrá ser considerado “consumidor”.(El subrayado es nuestro.)

 Veamos ahora la traducción de estas ideas a nuestro sector.

 

El Consumidor Inmobiliario

Para distinguir en Inmobiliaria la actuación de un prospecto como consumidor o no, ya sea este persona física o jurídica -ya se nos ha dicho que eso no es significativo a efectos de calificación del mismo como consumidor o no-, hay que atenerse a lo le pasa al inmueble o servicio contratado tras la probable adquisición. Si va a ser un escalón o etapa de un proceso productivo más amplio, el acto de consumo -la firma del contrato de compraventa o arrendamiento o el encargo de un trabajo profesional distinto a estos dos- NO debe de ser calificado como un acto de consumo. Por tanto en este caso si se podría predicar la Exclusiva.

Sería ejemplo de ello la compraventa de un solar edificable. Ser vendido por una persona física o jurídica y comprado por otra, jurídica o física, es indiferente a efectos de cualificación; lo que lo califica como acto empresarial y no de consumo, es que el proceso productivo continuará con el uso del solar como base de la construcción de un inmueble. Incluso la compra o arrendamiento de unas oficinas para la sede de una empresa debe de ser calificada como un acto empresarial y no de consumo porque en esas oficinas se colocarán las personas e instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad profesional de la empresa. Por el contrario, el encargo de una empresa a una agencia de una serie de viviendas en alquiler para alojar a sus trabajadores, sí es un acto de consumo porque el alojamiento de los trabajadores no es un elemento propio del proceso productivo.

En este último caso, y en la mayoría de los que se nos presentan en Inmobiliaria, los actos de compraventa o arrendamiento sí son actos de consumo porque concluyen, porque tienen un final, porque la gestión encargada se consume y la acción comercial no continúa en ningún proceso sucesivo que tenga a ese acto de consumo como base de trasformación. En estos casos, el inmueble cambia de propietario o usuario y las acciones comerciales tendentes a su venta o arrendamiento concluyen con el uso privado de los mismos -aunque más tarde, en otra ocasión, puedan volver a ser comercializadas-.

Pero volvamos al concepto poliédrico del Consumidor de D. José E Castañeda, ¿la compra de viviendas que luego serán base de una demolición o de una remodelación, sería un acto de consumo? … La compraventa actual termina sin duda con la firma pero van a ser la materia prima de un proceso productivo posterior, así que yo creo que la compra de esas viviendas NO serían en este caso actos de consumo. Pero las aristas del poliedro aparecen cuando se plantea que no es lo mismo la destrucción total de las viviendas compradas que otras que solo necesitan de una rehabilitación. Así que convendría examinar con cuidado cada situación concreta.

Pero sobre todo resolver una cuestión: si la exclusiva es ilícita para Consumo y casi todos nuestros encargos van a ser de consumidores y este concepto es poliédrico y cortante y por tanto sujeto a diferentes visiones… ¿para qué seguir por ese camino?

 

El Inmobiliario como consumidor y la Exclusiva

Cuando el encargante -el que va a firmar el encargo de trabajo ya sea este en venta o arrendamiento- lo hace  a un agente inmobiliario, si el objetivo del mismo es su consumo final -la venta del inmueble o la firma del arrendamiento- aquel está actuando como consumidor, con  independencia de la personalidad física o jurídica, pública o privada, que posea.   Si el encargo fuese la compra o el arrendamiento de un inmueble para que este fuese posteriormente incorporado a un proceso productivo posterior, NO estaría actuando como consumidor.

Establecido esto el agente inmobiliario debería:

a) Plantear el contrato de Exclusiva si el encargo es de mercadeo y no de consumo.

O bien:

b) Plantear el contrato de Agencia Única -o, en su imposibilidad, el de Nota de Encargo o más remotamente el encargo verbal- para el caso de actuar el encargante como un consumidor.

Consumidor inmobiliario

Aclarada esta primera cuestión puede plantearse si esta disyuntiva lleva o no lleva al uso de la Exclusiva solamente en un caso reducido de casos.

Y la respuesta es amarga para los creyentes en ella: Sí, así es: los contratos en exclusiva pueden llegar a ser minoritarios, pues la mayoría de los encargos los recibiremos de consumidores.

Pero es que, dado lo aristado de su uso, también debería ser así. Sin embargo, hace más de dos años que sabemos esto y no obstante la permanencia de la Exclusiva en nuestras inmobiliarias, como rutina habitual de trabajo, es un hecho mayoritario.

Y es que la fuerza de las creencias domina sobre el conocimiento de los hechos …y eso es, precisamente, idolatría.

Por ello hay que derribar los ídolos y sustituirlos por la Razón. Y esta nos dice que la exclusiva es discutible, discutida y peligrosa para la agencia cuando aquella llega a los tribunales. Y que existen caminos más seguros y eficaces para los encargos de trabajo, como es el contrato denominado Agencia Única. (5) Así que ¿para qué seguir el camino de la Magia y no el de la Razón?

 

Siga con salud.

Miguel Villarroya Martín.

Javier Martínez de los Santos.

 

 

Notas:

(1)  «La idolatría de la Exclusiva 1»:Véase completa en:

https://www.inmonews.es/captacion-inmobiliaria-la-idolatria-de-la-exclusiva-1/

(2) «Nota breve sobre el concepto de consumidor»: Véase en: https://revistas.ucm.es/index.php/CESE/article/viewFile/CESE0202110315A/9898

(3)  Este artículo de Antonio Cabanillas Sánchez, es una parte del texto de Blasco Gascó, Francisco de P., Clemente Meoro, Mario E., Orduña Moreno, Francisco Javier, Prats Albentosa, Lorenzo y Verdera Server, Rafael, (Coordinadores), titulado: “Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés”, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2011, págs. 377 a 400, según leemos en el texto en pdf encontrado.

(4) Véase «El concepto de “consumidor”: evolución y actualidad» en: http://www.iusfinder.com/2018/02/26/concepto-consumidor-evolucion-actualidad/

(5) Agencia Única: encargo de trabajo cuyo concepto explicaremos detalladamente en un próximo artículo.