Trabajos fijos discontinuos, todo lo que necesita saber

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La reforma laboral – Decreto-Ley 32/2021 (BOE de 30 de diciembre de 2021) tuvo como principal objetivo aminorar el volumen de contratos temporales y evitar su uso abusivo, injustificado y desproporcionado,  buscado crear estabilidad de empleo.

Se creó la figura del contrato fijo-discontinuo  convirtiéndolo en el modelo de contrato para el empleo de temporada de naturaleza estacional,  y también para la prestación de servicios en contratas y subcontratas. Además se permitía este tipo de contrato a las ETTs en su cesión de trabajadores. Tras la reforma la temporalidad descendió en 6 puntos. En el caso de las mujeres pasó de un 24,48% a un 18,17% en 2022. En hombres la temporalidad pasó de un 18,63% en 2021 al 12,66% en 2022.

Tras la instauración del contrato fijo-discontinuo se pasó a una fase de inspección para comprobar si estos tipos de contratos cubrían una serie de puestos reales y no se utilizaban para puestos fijos y estructurales en las empresas de forma encubierta. El fraude se castiga con sanciones de hasta 10.000€  por persona indebidamente contratada. El fraude se observa cuando se contrata por más de 10 meses y se superpone el periodo de inactividad con las vacaciones,  por ejemplo.

Contenido

Actividades laborales por las que se puede realizar la modalidad contractual de fijos-discontinuos

1-Trabajos estacionales o vinculados a actividades productivas de temporada.

2-Trabajos con prestaciones intermitentes.

3-Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

4-Contrato entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria.

Trabajos de naturaleza estacionales o vinculados a actividades productivas de temporada

Se trata de actividades de empresas que se repiten cada temporada o campaña de forma discontinua, es decir en determinadas épocas del año. Algunas empresas pueden tener un carácter permanente pero actividades cíclicas. En este tipo los contratos fijos-discontinuos deben suspenderse y repetirse o reanudarse  pero a veces las fechas serán ciertas o inciertas debido a diversos factores incidentes como por ejemplo el tiempo. Así, se pueden realizar contratos fijos-discontinuos, aunque se repitan en fechas ciertas o inciertas, ya que en estas últimas influyen factores externos como, por ejemplo, la climatología.

Eso sí, debe tratarse de trabajos estacionales y de temporada, es decir, trabajos que en algún momento se detienen o se suspenden, para posteriormente reanudarse. Un ejemplo sería el cultivo de frutas u hortalizas del sector agrario y sus derivaciones industriales de procesado. En el sector servicios, actividades ligadas a la nieve, la hostelería de temporada y turismo y sus subsectores, podrían hacer uso de este tipo de contratos para épocas determinadas.

En el caso del sector educativo ha habido controversia en si la actividad docente requeriría de este tipo de contratos fijos discontinuos. Tanto la Audiencia Nacional, como el Tribunal Supremo han considerado que la enseñanza general básica tiene carácter permanente y no cíclico. Ignasi Beltrán de Heredia (Profesor Agregado, acreditado a Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Oberta de Catalunya) opina que si la actividad educativa y el curso académico fuera más breve cabría sin duda la contratación fija-discontinua.

Por otro lado ante la cuestión de si estos contratos fijos discontinuos pueden ser a tiempo parcial la Ley no deja dudas, el párrafo segundo del art. 16.5 del ET (Estatuto de los Trabajadores), establece “que los convenios colectivos sectoriales, podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad lo justifiquen, la celebración de contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial.”. Por lo tanto todo depende del contenido de los convenios colectivos.

Actividades laborales de  prestaciones intermitentes, de ejecución cierta, determinada o indeterminada y carácter no estacional.

Este grupo de actividades tienen un carácter intermitente pero cierto y se da en periodos determinados o no. No son estacionales pero sí cíclicas y previsibles. Las fechas de activación de estas actividades pautadas y previsibles no son exactas. Una serie de factores externos, del mercado, clientela , demanda, determinarán el momento de ejecución de estos contratos sin existir temporada periódica que enmarque la prestación laboral.

Como ejemplo de actividades que caben en estos contratos fijos discontinuos está la contratación en el sector de celebraciones, exhibiciones y conferencias, congresos , eventos empresariales , catering , montaje instalaciones y espectáculos (deportivos, artísticos, fiestas locales).

Trabajos de prestación de servicios en la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa siendo previsibles

Este tipo de modalidad de contrato fijo-discontinuo corresponde a los antiguos contratos de obras y servicios, a los que se puso fin con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, Rec. 240/2018, la cual pone de relieve la habitualidad y permanencia de la prestación de servicios, en detrimento de la  autonomía y sustantividad propia del contrato de obra o servicio, transformándose, por ello, el contrato de obra en contratación indefinida.

En este caso pues, son posibles los contratos fijos discontinuos para atender a contratas o subcontratas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, sea la duración del contrato la que sea. En el contrato debe reflejarse los elementos esenciales de la actividad laboral, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, sin perjuicio de su concreción con el llamamiento.

El profesor Ignasi Beltran de Heredia respecto a estos contratos opina: “el hecho de que el art. 16.1 ET se refiera a “contratas” en plural, parece que, estaría sugiriendo que debe acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultáneamente”. “En efecto, si la empresa contratista formaliza el contrato fijo-discontinuo sabiendo de antemano que desde el primer día del contrato se van a prestar servicios para más de una empresa cliente, en este caso, parece que el nuevo art. 16 ET admitiría la posibilidad de formalizar un único contrato fijo-discontinuo”.

Pues bien, la finalización de la contrata o subcontrata o la reducción de su volumen activa el periodo de inactividad de la persona trabajadora, con la correspondiente cobertura de la prestación por desempleo.

Así, los periodos de inactividad, según lo dispuesto en el art. 16.4 del ET, determinan que “cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de 3 meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en la norma”.

Acerca del llamamiento de actividad vinculado a las decisiones de los clientes de las empresas contratistas, la nueva normativa plantea que el llamamiento está ligado a lo establecido convencionalmente aunque a través de  acuerdo entre la dirección de la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, se podrá regular la forma del llamamiento, que deberá ser por escrito o por cualquier forma que permita dejar constancia conforme ha sido llamado a su incorporación después de la inactividad. Cuando se está en espera de llamamiento dicha inactividad solo se dará solo en el caso de que el contrato fijo-discontinuo esté ligado a las contratas y subcontratas de la empresa, teniendo como máximo una duración de 3 meses  por negociación colectiva sectorial. En este periodo el trabajador está en situación de desempleo, con derecho la prestación.

En el momento que se dé una vacante en una de las contratas y siempre según lo acordado en el contrato, el trabajador deberá  responder a un nuevo llamamiento para volver a estar en activo Si el trabajador rechazase la reincorporación, estaríamos ante una baja voluntaria. Si el incumplimiento del llamamiento es por parte de la empresa al trabajador, éste podrá iniciar la acción de despido.

En el caso de superarse los 3 meses o lo señalado en la negociación colectiva- sin recolocar al trabajador en una contrata la empresa tiene dos opciones: realizar un ERTE por causas ETOP, con suspensión contractual o, si la falta de llamamiento es estructural, se podría formular un despido objetivo o colectivo, por las causas de superación del plazo de inactividad y conforme no existe contrata para realizar la colocación del/los trabajador/es.

Contrato entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria

Según la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 16.1 del ET, se podrá celebrar un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada, para ser cedida a la empresa usuaria, en los términos previstos en el art. 10.3 de la Ley de empresas de trabajo temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio), cuando hasta la entrada en vigor de la reforma laboral, dicha contratación por las ETT estaba prohibida por falta de cobertura legal, según la STS 30/7/2020 Rec. 3898/2017.

Pues bien, el art. 10.3 de la LETT, queda redactado de la siguiente forma:

«Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el art. 15 del ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el art. 16 del ET a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.»

La ETT que formalice un contrato fijo-discontinuo debe considerar que en el contrato de puesta a disposición se determine y detalle las causas de temporalidad descritas en el art. 15 del ET y especificar las causas que habiliten la temporalidad y sus circunstancias, justificadas y detalladas con precisión y claridad.

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