Otra sentencia sobre la exclusiva

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Índice:

1 Inmobiliarias a la intemperie

2 El caso que nos ocupa: una sentencia posterior al final del “periodo extraño”

3 La empresa plantea la demanda

4 El antiguo propietario recurre la sentencia

5 Gana la agencia/ Pierde el propietario

6 ¿Por qué se decide eso?

7 La decisión final

8 Otros de interés

1  Inmobiliarias a la intemperie

Tras el periodo extraño de la exclusiva (1) y su finalización, con la emitida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, han aparecido al menos otras dos, que tratan de la exclusiva. De ellas vamos a ver aquí la primera que trata de la venta del inmueble por parte de un propietario que, durante el periodo de vigencia del contrato, vende directamente a un tercero NO presentado por la agencia.  

Y lo vamos a ver enmarcándolo entre los dos aspectos básicos: a) la licitud del contrato de exclusiva y b) el monto de la indemnización para el caso del cumplimiento del propietario.

Como sabe el lector los puntos de vista de los distintos jueces que han examinado estos dos asuntos derivaban – en ese periodo- entre:

  1. Sobre la licitud: Desde una posición clásica, habitual, en el sector por la que si el propietario vendía su propiedad directamente debía indemnizar al intermediario, a la contraria, que el propietario podía vender, en cualquier caso. De esas dos posiciones hemos hablado en el artículo señalado en (1)    
  2. Sobre el monto de la indemnización en ese caso: Aquí, en esta última sentencia se decía que era práctica casi unánime considerar que una indemnización superior al 50% de la comisión de venta era abusiva.

La antinomia (2) estaba pues, en el aire.

Pero en eso que el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, estableció que“Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje.” PUNTO.

Y también que una indemnización igual que la comisión pactada, en el caso que juzgaba, no era desproporcionada.

Así que las indicaciones de AECOSAN, la Agencia de Consumo Española, sobre la exclusiva, saltaron también por los aires.

Y esperando otras sentencias del Tribunal Supremo estábamos, cuando han aparecido otras, de audiencias provinciales, que se alinean con la sentencia del TS de fecha 10 de mayo de 2019, señalada.

2 El caso que nos ocupa: una sentencia posterior al final del “periodo extraño”

Estamos en una situación en la que los puntos principales son:

  • El propietario firma un contrato de exclusiva a una agencia inmobiliaria.
  • Con fecha de: 25 de enero de 2016.
  • Cuya duración se establece en seis meses “entendiéndose prorrogado por sucesivos períodos de tiempo salvo notificación expresa por escrito del propietario a la agencia”.
  • Y con una cláusula de indemnización por los costes y perjuicios de la agencia para el caso de incumplimiento del contrato por parte del propietario cuyo monto era del 50% de la comisión de venta pactada.
  • La propiedad acepta y firma una cláusula del contrato por la que: “el propietario declara que no tiene encomendada la venta del inmueble a otro mediador inmobiliario y se compromete a no promocionar por sí mismo ni ofrecer o aceptar la gestión de venta por ninguna otra compañía o mediador inmobiliario de cualquier tipo. Si el propietario incumpliese esta condición, y se inicien o lleven a cabo gestiones de venta al margen de la oficina, el propietario habrá de abonar automáticamente a la oficina captadora el 50% del importe establecido en las condiciones económicas establecidas en el párrafo 4, en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados, quedando con ello rescindido el presente contrato”.

La redacción de esta cláusula no es una maravilla gramatical, pero sin embargo resultó, como se verá, decisiva para que la agencia ganase la demanda.

  • Dentro del plazo del encargo la propiedad es vendida por su dueño, al margen de la agencia, a un tercero que, sin embargo, NO había sido presentado por la inmobiliaria.
  • La fecha de la escritura pública de la compraventa entre la propiedad y el nuevo adquirente es: 30 de julio de 2016. Nótese: Cinco días después de los seis meses de la firma.
  • El contrato NO había sido renovado. Y el propietario había hecho constar fehacientemente su deseo de no continuidad del encargo.

3 La empresa plantea la demanda

La empresa plantea la demanda… reclama la cantidad correspondiente al “50% de los honorarios que le habrían correspondido por su gestión inmobiliaria”, por incumplimiento de contrato… y la gana en primera instancia.

4 El antiguo propietario recurre la sentencia

Argumentando “…la convención de la que esencialmente pretendía la declaración de nulidad por el carácter de abusiva de la cláusula quinta de la hoja de encargo de venta, en la que se desarrollaban los pagos y condiciones en caso de que sin cumplirse el mandato en exclusiva que se había hecho a la agencia inmobiliaria.”

(No se trascriben, en la sentencia de la AP que estamos comentando, todos los argumentos de oposición que manifestó el demandado propietario, pero tuvo que haber más del señalado, a la luz de los razonamientos que se exponen en la justificación del fallo. Los veremos más adelante.)

5  Gana la agencia / Pierde el propietario

Este es el fallo:

  • Se desestima el recurso de apelación (Gana la agencia / Pierde el propietario)
  • Se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. (Al propietario.)  Con pérdida del depósito constituido.

6  ¿Por qué se decide eso?

En el razonamiento de la audiencia se lee: “Que a la vista de la oposición que se hace por los demandados en la sentencia de instancia, se deduce que la problemática esencial del presente litigio la constituye la interpretación de la cláusula en cuestión (la de la indemnización del 50%), y la determinación de si el encargo de venta en exclusiva constituía o no una cláusula abusiva en los términos establecidos en la legislación sobre consumidores y usuarios.”

Esto es, otra vez los dos puntos principales que se vienen contraponiendo: la licitud de la exclusiva y el carácter abusivo o no del importe de la compensación por incumplimiento.

  1. Respecto a la primera, la sentencia no deja la menor duda en cuanto a su naturaleza: la exclusiva que limita al propietario la venta a terceros durante el plazo de vigencia del contrato de exclusiva, sin la intervención de la agencia, es legal.

Y le dedica largos y abigarrados párrafos a justificar que hay apoyatura legal inequívoca para así sostenerlo.

Queda así orillada la corriente de consumo europea contraria, en la que la venta del propietario a terceras personas NO presentadas por la agencia, es también legal.

“Pero una cosa es que la cláusula de exclusividad sea lícita y otra, bien distinta, que lo sea la cláusula penal liquidatoria establecida para el caso de incumplimiento.”… dice la propia sentencia que comentamos.

  • Respecto a lo segundo, tampoco hay ninguna oscuridad. La compensación del 50% es la adecuada, no es desproporcionada y responde tanto a “los gastos de publicidad en diversos medios de comunicación, cartelería, MLS, internet, asesoramiento, obtención de notas registrales, desplazamientos, redacción de documentos, asistencia en el acto de la firma y otros gastos de representación, teléfono, fax, y resto de gastos propios de la promoción” como a la compensación por los honorarios no recibidos si se hubiese podido terminar el trabajo de comercialización.  

7  La decisión final

Y este el resumen de la justificación:

“Pues bien, a la vista de las anteriores consideraciones, es evidente que no puede motejarse la cláusula en cuestión de abusiva, en primer término, por haber quedado acreditado por parte de la agencia que se han realizado diversas gestiones, y se ha procedido a la realización de las labores

propias de la intermediación, mediante la inserción de la propiedad de todos los listados correspondientes y haciendo la publicidad a la que se comprometía. Por otra parte, resulta difícil que pueda considerarse que la indemnización que se pretende el presente procedimiento resulte una indemnización desproporcionada, ni supone un desequilibrio económico que no deba soportar el consumidor, sobre todo si se tiene en cuenta que a pesar de la existencia de una clara cláusula de exclusividad por un periodo de tiempo limitado, y a pesar de conocer los consumidores la existencia y significación de dicha cláusula, es cierto que habiendo llegado al acuerdo de transmitir la propiedad a terceros intentan enviar diversas misivas a la actora para poner fin a la relación de corretaje que mantenían con la misma y, lo cierto es que la indemnización tiene un contenido que a diferencia de lo resuelto en las sentencias que anteceden que también declararon el pacto exclusiva no abusivo, no significa la percepción por parte de la agencia de la totalidad de sus honorarios, sino que los mismos quedan reducidos a un 50% de lo que les habría correspondido. Por ello y a la vista que la agencia ha procedido durante varios meses a desplegar la actividad propia de una gestión inmobiliaria, introduciendo la propiedad ofertada en los sistemas o listados de la propia empresa, cumpliendo los compromisos esenciales de la hoja de venta en exclusiva, y a realizar las gestiones correspondientes a la misma, habiendo recibido diversas comunicaciones de personas interesadas en la compra, es evidente que aun cuando se interpretase que el propietario estuviese facultado para proceder a la venta por sí mismo de la propiedad, y que la exclusiva se refería propiamente a la no cesión de la venta a otras agencias inmobiliarias, sin embargo es evidente y así lo viene a afirmar implícitamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que si bien el propietario podrá tener ese derecho, en el caso de que se haya pactado algún tipo de indemnización deberá abonar la misma si no se ha cumplido con la exclusiva, y dado que la cantidad reclamada no supone una indemnización desproporcionadamente alta en relación con los bienes y derechos objeto del contrato, procede la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia.

8 Otros de interés

Para los inmobiliarios, en el resumen de la sentencia que hemos podido consultar (3) existen además, algunos otros elementos de interés que pasamos brevemente a indicar:

  • La necesidad de que la redacción de las cláusulas de nuestros contratos no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino lo contrario.
  • Que la duración del plazo de encargo no sea excesiva. (Seis meses parece ser una duración segura.)
  • Que todas nuestras gestiones de comercialización queden documentadas.
  • Que el contrato no sea “adhesivo”, esto es, que abunden los espacios en blanco para escribir a mano alguna de las opciones posibles. 
  • Limitar las compensaciones por incumplimiento al 50% de la comisión de venta o alquiler.
  • Reclamar el 100% para los clientes presentados por la agencia.

Y más allá de la sentencia, esta vez favorable a la inmobiliaria, recomendamos avanzar en nuestro trabajo diario con los clientes potenciales, en la línea de consumo europeo, con las listas de precios de los servicios de la inmobiliaria a sus clientes; el incremento del uso de la agencia única más encargo como facilitador para el caso de que sea el cliente propietario el que encuentre al cliente comprador; el doble encargo (servicios de la agencia y encuentro del comprador) y observar las reglas de redacción a usar contra los argumentos de abusividad, adhesión, oscuridad, desequilibrio entre las partes, legibilidad; etc.

Sin olvidar que ─aunque suene raro en el contexto de esta sentencia─ que en Inmobiliaria estamos ante un negocio del tipo Gana el cliente… y, por tanto, Gana también la agencia y no otros tipos (4) -muchísimos más frecuentes- en la actividad del sector de la intermediación inmobiliaria.

Hoy más que nunca le deseamos que siga con salud

Miguel Villarroya Martin / Javier Martínez de los Santos

Notas:

  •  Periodo extraño de la exclusiva: De mayo de 2016, en la que AECOSAN, La Agencia Española de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutricional elaboró un informe de respuesta a una consulta del Departamento de Consumo de la Junta de Andalucía, precisamente sobre la exclusiva y sobre el importe de la cláusula penal en caso de incumplimiento del propietario, HASTA la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 10 de mayo de 019, 263/2019, donde se acuñaba la ya mítica frase de:  “Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje.”  Véase:  https://www.inmonews.es/inmobiliarias-a-la-intemperie-sts-263-019-ahora-el-supremo-dice-si-a-la-exclusiva/
  • Antinomia: es la oposición ─contradicción─ entre dos proposiciones racionales sobre un mismo hecho.
  • (El Derecho, memento Inmobiliario,  Sentencia de la AP Madrid, sec. 18ª, S 11-02-2020, nº 47/2020, rec. 688/2019,
  • Véase los cuatro artículos dedicados a la matriz de Miller, Heiman y Tuleja.

Colaborador:

Miguel Villarroya Martín.
API / Arquitecto Técnico.
www.cal.