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Las Conductas de la corona del MLS (1) sancionadas por la CNMC, entre el olvido y el desconocimiento.
En el artículo anterior ¿Tiembla la corona inmobiliaria del MLS? establecíamos la situación de las empresas inmobiliarias sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) manteniendo, que el escaso tiempo de su producción no había impedido sin embargo que aquella situación pareciese, tan sólo dos semanas después, desdibujada para la Inmobiliaria española en general. Aludíamos allí al deterioro que produce el Olvido─ y el incesante cambio de la actualidad─ en el recuerdo de las noticias. Sin embargo, no indicábamos una segunda causa más penosa, como es que, probablemente, no sea pequeño el número de inmobiliarias y otros actores relacionados con nuestro sector de la intermediación, que no se hayan enterado. Queda pues hecha, esa precisión.
En segundo lugar, no justificábamos e el nombre de “realeza” utilizada en aquel texto. Pero su uso es fácil de entender: Las empresas sancionadas gravitan alrededor del MLS que más importancia tiene en el país, siendo, además, algunas de ellas, las pioneras de la introducción de la idea en España. (Y propietarias del nombre MLS, que han logrado posicionar como acrónimo genérico de un nombre para lo que es una bolsa de inmuebles en régimen de uso compartido.)
No pertenecemos a ningún MLS ni nos une con ninguno, relación profesional. Y, si nos asomamos a este asunto es por la importancia radical que esa idea posee para el desarrollo de la intermediación en España.
Las conductas sancionadas por la CNMC, concretamente.
Uno de los aspectos más evanescentes o borrosos, tras este periodo inicial, es, precisamente, la materia concreta de la denuncia y posterior sanción. ¿De qué se acusa a ese “cártel” inmobiliario, específicamente? ¿Qué ha existido en la conducta de los denunciados que haya merecido la sanción? ¿Qué han hecho?
Si no entendemos bien esto no podremos saber si de lo que se les acusa, considera probados y conduce a la sanción, afecta también al resto del sector de la intermediación que actúa con algún tipo de MLS. (A nuestro juicio sí nos afecta, incluso si ese no fuese el caso.)
Pues bien, el expediente sancionador (2) señala:
VII. RESUELVE Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto. (3)
Necesitaremos pues, para entender cuáles son las conductas sancionables, saber que se dice en esos dos artículos y cuál ha sido la interpretación de la CNMC, de esos mismos.
Artículo 1º de la: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Veremos primero las conductas colusorias (5) y luego, su muy, muy importante excepción.
Artículo 1. Conductas colusorias.
- Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. - Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
En el expediente se muestra detalladamente ─desde la página 79 a la 156─ la justificación de la decisión que luego van a tomar respecto a este artículo (y al 101 del Tratado que también se indica). Su conclusión, es la que hemos indicado en la nota (3) anterior y que después aplica a cada una de las siete empresas sancionadas en esta resolución (6):
De conformidad con el fundamento de derecho cuarto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
Para lo cual utiliza un párrafo tipo, tal cual este:
(Aquí está puesto el nombre de cada una de las siete empresas sancionadas) por su participación en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, al menos desde … (aquí se individualiza las fechas de participación en el proyecto MLS de cada una de ellas.)
Tras estas declaraciones, se procede a la imposición individualizada de las sanciones económicas. Y a las recomendaciones finales.
En la nota de prensa de la sanción (7) se explica con más sencillez la acusación: La sanción a las empresas se produce: “… por haber llevado a cabo una serie de acuerdos para fijar precios e intercambiar información en el mercado de la intermediación inmobiliaria.”
Las excepciones del artículo 1º de la: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Pero ese artículo tiene una segunda parte que abre ciertas expectativas: las conductas anteriores podrían no ser consideradas ilícitas si se dieran una de estas tres situaciones:
a) Que el Gobierno así lo declarase.
Apartado 5 del art. 1: 5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia
b) Que exista un Reglamento Comunitario que así las ampare.
Apartado 4 del art. 1: 4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE
c) Que pueda probarse que no solo no afectan negativamente a la competencia de mercado, sino que la favorecen. Léase el apartado 3 del art. 1:
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
Otro tren lejano, camino de Estrasburgo
La posible defensa frente a esta sanción ─y a la supervivencia de todos los MLS existentes en España y no sólo los denunciados─ pasa por esta oposición entre las dos partes (apartados 1y 2 versus 3,4 y 5) del citado artículo 1. Esto es, las conductas colusorias son punibles y sus actores forman un cártel, sancionable cuando las cometen, salvo que con su adopción logren ─por encima de cualquier otra cosa─ estos dos objetivos:
- La mejorar de la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios.
- Promover, con su adopción, el progreso técnico o económico.
Objetivos que, creo yo, pueden encontrarse en los MLS.
Pero, entonces ¿dónde está el problema?
Pues en que el logro de aquellos dos objetivos debe cumplir con tres condiciones:
a) Permitir a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) (Que no se) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) (Que no se) consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
Condiciones que el expediente sancionador considera no superadas y aquellos, no logrados. Y, por tanto, sanciona a las empresas denunciadas, como cártel.
Y aunque, según yo creo, ninguna de esas tres condiciones para el logro de los objetivos indicados, constituye una barrera insuperable, está claro que, esta vez, las defensas de los sancionados, no han vencido.
Así que la pelea judicial está en camino. (9)
Es todo por hoy.
Me despido a la romana: ¡Sigue con salud!
Colaborador:
Miguel Villarroya Martín.
API / Arquitecto Técnico.
www.cal.es
Notas:
- Véase: https://www.inmonews.es/tiembla-corona-inmobiliaria-mls/
- Véase el texto completo del expediente sancionador en: https://www.cnmc.es/expedientes/s000320
- Véase la página 182 y 183 del expediente sancionador.
- Léase en: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. https://www.boe.es/eli/es/l/2007/07/03/15/con
- Conducta colusoria es una conducta prohibida por la autoridad necesaria, en el ámbito de la competencia de las empresas en el mercado. La RAE define la palabra colusión como aquel acto ilícito en daño de tercero. En el propio artículo se advierte que la conducta colusoria se refiere a aquella que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional…
- Véase la página 183 del expediente sancionador.
- Véase: https://www.cnmc.es/prensa/sancionador-proptech-cnmc-intermediacion-inmobiliaria-cnmc- 20211209
- Es interesante conocer los que dice el art. 101 de la TFUE, al que se ha hecho referencia en este artículo. Tomado de: https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/ttce.p3t7.html.
Artículo 101.
- Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan
a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. - Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
- No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
(El énfasis es nuestro.)
(Nótese la similitud ─y alguna diferencia─ entre el texto español (art.1 citado) y su fuente europea (art. 101 aquí recogido.)
(9) Al menos una de las siete empresas sancionadas ha anunciado su decisión de recurrir judicialmente la sanción. Y aunque el resultado sea incierto, una certeza resulta clara: esto no se resuelve en unos pocos meses. Y, mientras tanto. la inseguridad resultante de este caso en el mercado de la intermediación, es evidente.
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