Captación inmobiliaria: La idolatría de la Exclusiva 1

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Idolatría de la exclusiva

La idolatría de la exclusiva.

Este texto trata de exponer la necesidad de borrar la adoración extrema que hacia la exclusiva de captación mantienen muchos de nuestros agentes, que, a la luz de las disposiciones actuales de Consumo, resulta negativa para nuestra actuación. Y cómo la sustitución de ese tipo de encargo por el de la Agencia Única “con extensiones” es un recurso ajustado a la legislación de Consumo que podemos utilizar.

En este primer artículo expondremos la situación de la exclusiva hoy y en el siguiente la alternativa que proponemos: la Agencia Única.

Pero antes entendamos bien qué es idolatría y cuáles son sus peligros para nuestro desempeño inmobiliario.

¿Qué entendemos por idolatría?

En los diccionarios, por idolatría se entiende:

a) El RAE recoge dos significados:

1. Adoración que se da a los ídolos. (Un ídolo es una imagen o cosa que es objeto de culto a causa de la atribución a la misma, por parte de sus fieles o devotos, de un poder o potencialidad superior a lo humano, que aquella contiene o representa.)

2. Un amor excesivo y vehemente hacia alguien o algo.

b) En el Larousse se lee algo similar, en su definición de idolatría:

1 Culto dado a un ídolo.

2 Amor o admiración desmedida que se siente por una persona o cosa.

c) Y en la web Definiciona (1) encontramos unas definiciones más extensas:

Idolatría: Este vocablo hace referencia a una adoración, veneración, exaltación o devoción que se da a los ídolos, los elementos sagrados y también las imágenes o fotografías. (Y también)  Amor, cariño o reverencia de manera exagerada, vehemente y excesiva a alguien o algo.

Idolatrar: “Este término se trata de adorar, venerar, reverenciar, honrar y exaltar a un ídolo o puede ser una representación o alguna imagen de un falso Dios o deidad. Amar, embelesar, admirar, querer, deslumbrar, fascinar, entusiasmar o maravillar, con exaltación de alguien o algo.”

Actualidad de la idolatría.

El lector podría pensar, precipitadamente, que estos conceptos solo son interesantes, hoy, para los creyentes religiosos. Pero véase lo que ha dicho el máximo representante de la Iglesia Católica tan solo hace unos pocos meses:

Ciudad del Vaticano (Miércoles, 01-08-2018, Gaudium Press): El Pontífice dijo que este tema es de gran actualidad; hoy sigue vigente la idolatría: “El mandamiento prohíbe crearse ídolos o imágenes de cualquier tipo”, explicó en primer lugar. “Porque todo -agregó- puede ser usado como ídolo”. “Se trata de una tendencia humana que no ahorra ni a creyentes ni a ateos”. La idolatría -señaló, citando el catecismo de la Iglesia Católica- no se refiere sólo al culto de los dioses falsos de la época del paganismo. Idolatría es divinizar lo que no es Dios.

…Ídolos son la pasión exclusiva por la fama, la belleza, la carrera, el dinero. Son ídolos que “piden sangre”, que piden un “culto”, ídolos ante los cuáles “se sacrifica la propia vida”, pero ídolos que no dan la felicidad. (2)

Es cierto que ese es un argumento de autoridad pero el Papa actual no está solo en esto. Casi, casi, podríamos decir que la universalidad de la idolatría es irrebatible.

Ámbito de la idolatría.

Por ello aunque su origen es fundamentalmente religioso —el culto a los dioses a través de sus representaciones físicas, es universal— nosotros nos centraremos en sus aspectos más laicos.

Que la idolatría —el culto, veneración o entusiasmo excesivo hacia algo que se cree superior al fiel que lo padece— está muy extendida en nuestro mundo, es un clamor extendido a muchas áreas humanas.

Véase por ejemplo el artículo titulado: 20 nuevas formas de idolatría en la sociedad moderna (3) en la que el autor presenta una lista de 20 embelesos modernos.

Y estos otros, que aparecen en áreas muy diversas:

Que demuestran la extensión del concepto de idolatría a muchas áreas no religiosas.

Nosotros añadiremos a esa lista, precisamente, la idolatría del encargo de la venta inmobiliaria en exclusiva.

Para terminar este aspecto de la universalidad de la idolatría en el mundo moderno indicaré que me ha gustado especialmente la lectura del artículo: ¿Cuáles son algunas formas modernas de la idolatría?

Los tres canales de Galeno.

El encargo en exclusiva es malo para la agencia —con la excepción de cuando el que encarga el trabajo NO es un consumidor— porque le impide disfrutar de las ventajas de la otra figura que podemos usar, cual es la Agencia Única. Pero el hecho es que la venta en exclusiva posee en la actualidad una fuerza grande y es objeto de defensa acalorada por parte de muchos de sus fieles. Es un hecho establecido. Un dogma. Un acuerdo casi general que poco se discute y del que no se plantea su demolición; al contrario, es objeto de defensa encarnizada al mínimo cuestionamiento de su validez.

Pero este empecinamiento acerca de lo establecido como verdad indiscutible, canónica, objeto de adoración y culto de la Exclusiva  no es nuevo ni exclusivo del sector inmobiliario.

Liliana Cavani  “(Carpi, Módena, Italia, 12 de enero de 1933) es una guionista y directora de cine italiana” (4) quién realizó en 1969 una película titulada Galileo Galilei que, en una de sus primeras escenas reúne ante un cadáver a un grupo de científicos de la época. En ella puede verse con crudeza la oposición entre los creyentes en la Autoridad de turno (Aristóteles, Galeno) afirmando algún hecho, y los que observan los hechos, comprueban la discrepancia de la realidad con las opiniones autorizadas sobre esa misma realidad… y optan por defender lo que sus sentidos les muestran, oponiéndose así al pensamiento establecido.

Es especialmente clara en esa escena la descripción que se hace de la colusión entre los tres canales que, según Galeno unen el hígado con el corazón, y la realidad, que muestra  que esos tres canales no existen. Pero la autoridad de Galeno sepulta la realidad. Sin embargo el nuevo científico de la época renuncia a las opiniones autorizadas —por muy altas que estas sean—y se atiene a los hechos observados, coincidan o no con lo socialmente aceptado.

Algo parecido ocurre con la exclusiva en nuestro país: la opinión reinante es que la misma es un recurso excelente para la agencia. Y que por ello debe ser buscada con ahínco  por la inmobiliaria. Un poco más adelante veremos si los hechos confirman o desmienten esta idea, pero ya anunciamos que no.

Los idola de Bacon.

“Francis Bacon (1561-1622) es considerado en la Historia de la filosofía, el fundador de la “Filosofía de la Técnica”. Fue un gran crítico del pensamiento aristotélico y uno de los fundadores del empirismo inglés. El método que usó en sus investigaciones fue el “inductivo”, contrario al “deductivo” de Descartes, poniendo como base de todo conocimiento la experiencia, y, por ende, su interpretación racional.

 Sus mayores preocupaciones consistían en crear una nueva ciencia que podría servir de instrumento para mejorar las condiciones de la vida humana en la Naturaleza. ” (5)

“Los ídolos son como prejuicios o errores que los hombres cometen al interpretar la naturaleza y de los que cabe librarse si se desea lograr una comprensión de ésta más amplia, concisa y exacta. Estas “falsas nociones” generan una equivocada perspectiva de lo existente, obstaculizando el conocimiento de las leyes naturales y lastrando nuestra visión definitiva de la realidad. Los ídolos bloquean, o alteran, el entendimiento de lo que sucede a nuestro alrededor, pero por fortuna hay posibilidad de desembarazarse de ellos. Para ello es necesario saber dónde aparece, en qué contextos y situaciones de nuestra vida diaria. Una vez hecho esto, será necesario suplantarlos con los conceptos y axiomas propios del método inductivo baconiano, pero en todo caso, y aunque no se llegue a este último extremo, de lo que se trata en esencia es de vaciar nuestra mente de todo rasgo de conocimiento, prejuicio o errores a priori. (6)

Bacon habla de cuatro tipos de ídolos u obstáculos al conocimiento, uno de los cuáles es el idola fori (ídolos del foro, plaza, mercado, sector productivo, asamblea, etc.). Son los ídolos o convenciones extremas acerca de conceptos que no se corresponden con la realidad de lo que definen.  Una de sus clases es precisamente la de aquellos conceptos confusos y mal definidos derivados de una abstracción defectuosa e inadecuada de las realidades observadas. Esto es lo que creemos nosotros que le pasa a la exclusiva con particulares, en España.

En un artículo nuestro: La exclusiva oscura y abusiva anotamos algunas observaciones de alguna sentencia judicial sobre la exclusiva como concepto oscuro y mal definido que sorprenderán al lector inmobiliario.

La idolatría en  el sector inmobiliario.

Hay algunos aspectos idólatras en nuestro sector, comunes a muchos otros, tales como la idolatría hacia el dinero; el culto personal al líder, agente o master franquiciador; la obsesión hacia formas de ejecución del proceso o de la organización de agencias, los ritos en las convenciones inmobiliarias anuales; etc., , muestran que así podrían considerarse,  pero hoy, aquí, solo vamos a tratar de uno de ellos: la creencia, la exaltación, el embeleso, el entusiasmo, el optimismo desbordado, etc. hacia una de las formas de distribución inmobiliaria, cual es el encargo en exclusiva de la venta de bienes inmuebles.

La idolatría de la exclusiva.

Buscando a ver si eso ocurre en nuestro sector lo primero sería preguntarnos cosas tales como:

¿Tratan los agentes inmobiliarios creyentes en la bondad para la agencia, de la exclusiva, como a un ídolo? ¿La idolatran sus defensores?

Entre sus fieles, ¿existe esa creencia en su bondad suprema, en su eficacia extrema para el desarrollo del negocio inmobiliario?

Y entre los que se benefician de la idolatría en la exclusiva, colocando a esta como barrera de entrada a determinados grupos, bolsas, MLS, redes de colaboración varias, etc.:

  • ¿No están sus dirigentes y dirigidos, totalmente convencidos de que eso es lo canónico, lo que debe ser hecho, lo que se hace en países en los que está más desarrollado el sector inmobiliario? (¿Le suena en nuestro sector lo de Bienvenido Mr. Marshall?)
  • ¿No son esos los mismos que predican que fuera de la exclusiva, no hay salvación para la agencia y que no practicarla es una muestra de su incapacidad técnica?
  • ¿Se expulsa del grupo de elegidos —como herejes de las creencias establecidas — a los que no practican este rito de la exclusiva?
  • Los sermones de algunos gurús inmobiliarios acerca de las ventajas del trabajo en exclusiva, ¿no le suenan a regañina moral?

Lo segundo sería pensar en las consecuencias que el ir contra corriente —contra la exclusiva— pueda tener para nosotros. Y así podríamos considerar:

  • ¿Por qué se oye tan poco a los que no creen en la exclusiva? ¿Tienen miedo a ser llamados herejes?
  • ¿Nos caerán encima las penas del infierno —el fracaso económico de nuestra agencia—, a los que no creemos en ella,  si no respetamos  —según los fieles del dogma— el Primer Mandamiento de la Agencia de Éxito: captar en exclusiva?
  • ¿No conoce usted a agentes que han trabajado toda su vida sin exclusiva y que, a pesar / gracias a ello, les ha ido razonablemente bien?
  • Todo su trabajo —el suyo, en su caso concreto— ¿es en exclusiva?

Podríamos seguir describiendo esta grave enfermedad de la actuación inmobiliaria —en todos los casos en los que el encargante de la venta actúa como consumidor— pero lo más decisivo para nosotros es dejar de creer  en la bondad/ maldad  de la exclusiva para pasar a conocer la situación real en la que hoy se encuentra la exclusiva de venta inmobiliaria.

Este es el camino: dejar las creencias para situarnos en los hechos. Y a partir de ahí actuar sin rémoras de autoridad.

Un análisis de lo que ha pasado recientemente despejará las dudas del lector.

La percepción de la exclusiva.

Históricamente la exclusiva ha gozado siempre de un gran aprecio entre los agentes inmobiliarios. Era, y sigue siendo  para  muchos, un valor superior de la actuación profesional. Algo que solo las agencias muy preparadas lograban, algo que denotaba capacidad, posicionamiento excelente, prestigio y mayores y más seguros ingresos para las mismas. Y, en cualquier caso una opción ajustada a derecho.

Y sin embargo, la captación de exclusivas, hasta un poco antes de los siniestros decreto y ley posterior, de liberalización de la profesión inmobiliaria en nuestro país (2000, 2003) (7), no estaba generalizada. La pregunta a “si es un procedimiento tan bueno y lleno de ventajas porqué no es de común uso”,  se contestaba normalmente con un “es que tiene una dificultad técnica especial” y a veces con “el propietario se niega porque no se quiere comprometer con la agencia”, y pocas veces se decía “porque la exclusiva es lesiva para sus intereses.” En cualquier caso, sean cuales fuesen las razones, el escaso uso de la exclusiva era, salvo excepciones, muy poco frecuente en España.

Sin embargo la percepción de la exclusiva como algo bueno para la agencia se mantenía a pesar de su escaso uso. Era algo así como que: “la exclusiva es deseable, posible, pero difícil de lograr.”  La frase: “yo capto con Notas de Encargo y si puedo con Exclusiva, era muy habitual.”

Ese posicionamiento en esos dos tipos de contrato olvidaba otras posibilidades de relación con el propietario del inmueble. Vamos a ver dos de ellos.

Los encargos olvidados: el verbal.

El  encargo verbal estaba —y está—  satanizado. El acuerdo era —y es— unánime: “el llamado contrato verbal no sirve para nada, pues con él el propietario se puede negar después de la transacción a pagarte por la venta realizada”. Y eso es cierto. Además, la prueba del encargo realizado —sin nada firmado— puede llegar a ser imposible. Por esta causa el uso del encargo verbal se desaconseja de una forma extendida. Y es de común aceptación entre los agentes el rechazar su uso salvo algunas excepciones. Reviste también la apariencia de dogma.

Yo mismo he llegado a encabezar un capítulo de mi primer libro dedicado a la captación (p.929), una frase de Gail Lyons: “Se ha dicho que un encargo verbal no vale ni el papel sobre el que no está escrito. Las personas que se niegan a firmar un acuerdo, aduciendo que con su palabra basta, normalmente aceptarán al comprador que usted les proporcione pero no pagarán por sus servicios… porque no estaba establecido por escrito.” (8). Así que yo también estaba en el coro de los que creían en el poder de la exclusiva y denostaba cualquier otra situación de encargo. (..)

Y es que la satanización del encargo verbal se ha convertido en otro más idola fori—convención exagerada del sector inmobiliario—. (Casi) Todo el mundo lo rechaza. Sin embargo, aunque el uso del encargo verbal ha sido minoritario en nuestra agencia, debo constatar que las mayores comisiones logradas por nosotros lo han sido con ese tipo de encargo. Sin duda, un  justo “castigo” a nuestra miopía comercial. Sin embargo los hechos muestran que en nuestro caso haber utilizado el encargo verbal en algunas ocasiones, nos ha traído fuertes recompensas.

Por el contrario, no le oculto que algún fracaso muy amargo e importante de alguna operación inmobiliaria, lo ha sido, fundamentalmente por no haber puesto por escrito las condiciones del mismo.

Así que le sugiero proceder con cautela cuando esté usted ante una situación de encargo verbal. Recuerde que si va usted ocasionalmente adelante con esa figura, quizás pueda usted encontrar el tesoro y la ciudad perdida, pero la posibilidad de que se lo coman los caníbales es muy alta.

Los encargos relegados: la agencia única.

Cuando aprobé las oposiciones a API, tuve que colegiarme —el ejercicio de la profesión estaba reglado y esa era una de sus condiciones—. Y cuando solicité los modelos de encargo de trabajo a firmar con el propietario, salí del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, con dos —y solo dos— tipos de contrato: la Nota de Encargo y el Contrato de Exclusiva. Entonces —a finales de los 90—solo se contemplaban, descartado el encargo verbal,  esas dos opciones. Y con ellas trabajamos los primeros años.

Pero la redacción de mi primer libro dedicado a la Captación me llevó a la consideración de otras posibilidades. En el mercado de bienes no inmobiliarios encontré, al estudiar la Distribución de bienes, otras formas de relación entre el suministrador de bienes (propietarios, fabricantes, distribuidores varios) y la agencia de ventas. Y traspasé el concepto de agencia única desde el mercadeo general al inmobiliario. No creo haber sido el primero en darse cuenta de que en Inmobiliaria el esquema clásico de dos tipos de encargo tenía huecos pero probablemente sí fui el primero en ponerlo por escrito. Entre las páginas 959 y 960 recogía estas tres (cinco) modalidades de encargo:

1 La nota de encargo exclusivo de ventas.

2 La nota de encargo como agencia única.

3 La nota de encargo sin exclusiva.

Y añadía que: “Más allá de la nota de encargo existen otras dos situaciones de las que conviene anotar algunas puntualizaciones:

4 El encargo verbal

5 La actuación sin ningún tipo de encargo inicial.” (9)

(Hoy esta quinta opción está prohibida por Consumo: no se puede intentar vender un inmueble sin conocimiento del propietario. Pero cuando se dispone de un encargo de compra firmado por el comprador potencial, es obvio que el contacto con el actual propietario es legal y necesario.)

El hueco principal: La nota de encargo como Agencia Única no se usaba más que residualmente en aquella época y ahora subsiste enfrentada a la exclusiva. Por el momento esta última va ganado exageradamente.

Pero como veremos, aquella será la opción racional que propondremos al lector, en vez de la exclusiva de venta, dadas las nuevas —desde principios de 2016— noticias de Consumo.

La escalera de captación en su origen.

La exclusiva durante estos últimos años…

En cuanto a los tipos de encargo inmobiliario, la evolución en estos primeros años del siglo podemos describirla así:

Respecto a los tipos de encargo.

a) Incremento exponencial de la creencia en el valor de la exclusiva, concretada, apoyada y exaltada por    la aparición masiva de Bolsas de inmuebles compartidos. (MLS)

b) Desvanecimiento del encargo como Agencia Única.

c) Mantenimiento de la Nota de Encargo.

d) Continuación con la satanización del encargo verbal.

e) Aparición de otros tipos de “encargos” menores —autorizaciones varias del propietario o arrendador— relacionados con la publicitación por parte de la agencia de inmuebles de inmuebles no captados con alguno de los cuatro tipos anteriores.

Pero a la vez:

Multitud de incidencias judiciales y de consumo.

En estos últimos años se han incrementado las reclamaciones entre las partes del encargo inmobiliario.

La revisión de últimas sentencias que hemos venido publicando en la revista Inmonews.es,  presenta esa situación, nada favorecedora para el agente.  A pesar de resultados dispares en fechas próximas, la incertidumbre anterior acerca de la validez de la exclusiva con particulares que hasta no hace no mucho mantenía dividida a la Judicatura, ahora, ha sido contraria a los intereses de la agencia inmobiliaria y han primado los  de los consumidores. El reflejo de la normativa europea de consumo ha sido fundamental para ese cambio.

La conflictividad de la Exclusiva.

Pero si hay/había tanta incertidumbre respecto de la Exclusiva y si la pérdidas de reclamaciones judiciales de la agencia son abrumadoras ¿por qué se mantiene esa figura entre las agencias?

Pues yo creo que es la baja frecuencia de ese tipo de reclamaciones por incumplimiento de la exclusiva, lo que no hace estallar la situación. Al final, los pleitos que pueda tener una agencia por esta causa frente al total de las operaciones realizadas suele ser muy pequeño.

Entra las causas de esa poca incidencia en la labor global de la agencia pueden encontrase:

a) Que no todas las operaciones realizadas por la agencia se obtienen con ese tipo de encargo.

b) Que no todos los encargos en exclusiva conducen a la venta final.

c) Que no todos los encargos en exclusiva que terminan con la venta lograda, acaban en conflicto.

d) Que no todos los conflictos conducen a los tribunales pues a veces hay arreglos extrajudiciales

e) Que muchas veces las reclamaciones justas de las agencias no pueden sustanciarse —probarse— por descuido de la misma y esta se retira del conflicto.

f) Puede haber ocasiones en las que la propia agencia ha incumplido y es esta la que decide no plantear ninguna reclamación.

g) “Tengas pleitos y los ganes” es una maldición que conviene no olvidar en estos casos.

Así pues el mantenimiento de la exclusiva como tipo de encargo entre las agencias inmobiliarias se mantiene, a pesar de su peligrosidad actual, a causa de su escaso “ruido de guerra”.

La coerción de algunas Bolsas de inmuebles compartidos (MLS) junto con la extensión e incremento de los mismos durante estos últimos años, es otra de las razones que explican su mantenimiento.

El incidente andaluz.

Sin embargo unas últimas sentencias judiciales (10) y sobre todo una consulta acerca de la validez de la exclusiva hecha a la Agencia Nacional de Consumo han venido a cambiar el panorama de ese tipo de encargo.

Vamos a ver con detalle esta última.

Enero 2016:  La consulta de la Junta de Andalucía.

Los sujetos interesados directamente son dos: el que propone la consulta y su superior jerárquico que la contesta.

Esta última puede localizarse aquí: Agencia española de Consumo, Seguridad alimentaria y Nutrición.

Y el enlace concreto al documento que estamos examinando, es: Comisión de Cooperación de Consumo. Consultas 2016.

El lector se  encontrará con un documento que, además de tratar la consulta que nos interesa, atiende a otras aclaraciones a variados  temas de Consumo. Pero la que a nosotros nos interesa es la número 4.

El informe de AECOSAN sobre la consulta.

Este documento empieza por delimitar y hacer más explícita el enunciado general de la consulta que le formula la Junta de Andalucía. Y así indica que:

a) Del documento señalado, extraemos:

Consulta  planteada nº 4

«La consulta se refiere a la práctica que llevan a cabo algunas agencias inmobiliarias de incluir en los documentos contractuales con sus clientes un compromiso en virtud del cual el propietario del inmueble no realizará ninguna gestión por sí mismo encaminada a la venta o arrendamiento de aquel, exigiendo, en caso de incumplimiento, el importe de la comisión pactada, aunque no intervenga en la operación o negocio.

Son por tanto dos las cuestiones planteadas. Por un lado, si la cláusula de exclusiva en el contrato de mediación puede establecer la obligación del propietario ofertante de no realizar ninguna gestión por sí mismo encaminada a la venta o arrendamiento del inmueble, excluyendo su actuación personal y directa para la formalización de la venta. La segunda, si supuestamente aceptado este pacto de exclusiva, el mediador puede exigir, en caso de incumplimiento del mandante del indicado pacto, el importe íntegro de la comisión pactada, aunque no hubiera participado en el buen fin de la operación o negocio.»

Y esto es lo que AECOSAN reflexiona:

b) Justificación de la decisión posterior

Resumimos de esa parte del texto:

«La cláusula en cuestión se encuentra inserta en un contrato de corretaje en el que un particular realiza el encargo de venta o arrendamiento de su propiedad a una agencia inmobiliaria.

Dicho contrato es un modelo atípico de mediación inmobiliaria, cuya definición y perfiles han sido definidos jurisprudencialmente en numerosas sentencias del Tribunal Supremo (4 de diciembre de 1953, 28 de febrero de 1957, 27 de diciembre de 1962, 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994 o 4 de noviembre de 1994). De igual modo, existe una amplia jurisprudencia respecto al derecho de cobro de los honorarios derivados de tales contratos, que de forma general queda supeditado a la condición suspensiva de la celebración del contrato o también si el oferente se ha aprovechado de la labor mediadora para celebrarlo directamente.

Relacionado con este derecho de cobro o devengo de honorarios aparece la cláusula sobre el pacto de exclusividad objeto de la consulta, en virtud de la cual la agencia se reserva el derecho a gestionar la venta o arrendamiento de inmuebles durante un plazo determinado, recogiendo el compromiso del oferente de no gestionarlo por sí mismo.

La consecuencia de la falta de cumplimiento de ese compromiso es la exigencia al cliente de la comisión pactada.»

Respecto al primer punto, en el texto se señala que diferentes instancias ― Tribunal Supremo, Audiencias Provinciales― «…se ha pronunciado en varias ocasiones en sentidos contradictorios», aportando AECOSAN referencias de sentencias en ambas direcciones, con especial referencia a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número de 10 de Santander de 25 de febrero de 2015. (2) A esta sentencia, dado su carácter paradigmático para muchos otros jueces, y también para AECOSAN, le dedicaremos un próximo artículo

Básicamente, «el Juzgado de Primera Instancia número de 10 de Santander, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2015, aun reconociendo la disparidad de las sentencias existentes al respecto, declara la nulidad por abusiva de una cláusula que impedía al demandado vender por sí su vivienda durante la vigencia del contrato, basándolo en la falta de reciprocidad (artículo 87 TRLGDCU), la imposición al consumidor de una limitación injustificada de sus derechos (artículo 86.7 TRLGDCU) y la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta (artículo 85.6 TRLGDCU). Señala esta sentencia que lo único cierto e indiscutible de la cláusula que nos ocupa es que el propietario queda en manos de la inmobiliaria porque ésta se asegura el cobro de la comisión, haya hecho mucho o poco para favorecer la venta.»

En el informe se aportan distintos argumentos sobre este asunto que refuerzan esta orientación negativa hacia la exclusiva.

Analizado lo anterior AECOSAN, parte su análisis desde el punto de vista de las Directivas que regulan las relaciones entre empresarios y consumidores donde una de sus premisas es que el empresario parte de una posición dominante.

Además entra a considerar en primer lugar si existe una relación empresa o profesional y consumidor y segundo si la cláusula se puede considerar abusiva, todo ello basándose en las Directivas Europeas en materia de consumo y en la normativa española que viene aplicar la normativa Europea en esta materia (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Sobre el segundo aspecto, el de la indemnización del 100% también se habla, considerándolo abusivo y por tanto nulo.

c) Tras de lo cual, AECOSAN, concluye:

«En función de las consideraciones formuladas anteriormente, cabe responder a la consulta formulada por la Junta de Andalucía en los siguientes términos:

Se considera abusiva la cláusula incluida en un contrato de corretaje por medio de la cual el propietario de un inmueble se compromete a no realizar ninguna gestión por sí mismo encaminada a la venta o arrendamiento del mismo, estableciéndose que en caso contrario la agencia inmobiliaria podrá exigir el importe de la comisión pactada, aunque no haya intervenido en la operación o negocio, así como la práctica de las agencias inmobiliarias de exigir el cobro de la totalidad de la comisión pactada en caso de que el oferente del inmueble realice de forma directa la venta o arrendamiento durante el período de exclusividad pactado.»

Alguna dificultad de lectura.

El segundo párrafo de la respuesta tiene 105 palabras y ningún punto y coma o punto y seguido, así que no es un modelo de legibilidad. Y si bien se entiende que la respuesta  a la segunda cuestión planteada  es muy clara, aunque insuficiente para otras cuantificaciones de la penalización que pudieran pactarse, la primera cuestión  puede dar lugar a equívocos…

Veámoslo:

Lectura: Se considera abusiva…  la práctica de las agencias inmobiliarias de exigir el cobro de la totalidad de la comisión pactada en caso de que el oferente del inmueble realice de forma directa la venta o arrendamiento durante el período de exclusividad pactado.

Está claro el pronunciamiento de AECOSAN… eso es abusivo… y por tanto nulo. Pero hemos dicho que la respuesta es insuficiente puesto que aunque responde por completo a la cuestión planteada por la Junta de Andalucía… quizás una referencia a que eso no alcanza solo a las peticiones del 100 % de la comisión pactada sino también a los porcentajes superiores al 50% de la misma, hubiese sido más preciso. (Para ser justo hay que añadir que aunque en la conclusión no se hace referencia a esto último, sí se comenta en la parte segunda dedicada a la justificación de la decisión adoptada.)

Pero donde puede haber una confusión es en la primera parte de la conclusión:

Se considera abusiva la cláusula incluida en un contrato de corretaje por medio de la cual el propietario de un inmueble se compromete a no realizar ninguna gestión por sí mismo encaminada a la venta o arrendamiento del mismo, estableciéndose que en caso contrario la agencia inmobiliaria podrá exigir el importe de la comisión pactada, aunque no haya intervenido en la operación o negocio,…

¿Y si se pactase como contrapartida algo diferente al importe monetario de la comisión? ¿O, si se pactase una cantidad diferente al importe total de la misma, un 49%, por ejemplo?

La solicitud particular de aclaración del informe de AECOSAN.

Llegados a este punto, se solicitó una aclaración a AECOSAN sobre estas cuestiones. Esa solicitud fue contestada a las pocas semanas por parte de AECOSAN  y su respuesta  fue la siguiente:

a) La aclaración a la consulta particular

1)   Reafirmación de lo dicho en el informe

En primer lugar AECOSAN se reafirma en la literalidad de su informe de respuesta a la Junta de Andalucía. (Nótese bien en este argumento.)

«En base al Informe indicado, entiende este Organismo que el prestador del servicio de intermediación inmobiliaria, no podrá cobrar en concepto de comisión por la venta o arrendamiento cantidad alguna cuando no haya intervenido en la venta o arrendamiento de la vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5, que considera abusivas las estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente prestados.»

Pero…  ¿En todos los casos?

No, no en todos

«Se exceptúa a esta afirmación el caso en que el comprador/arrendatario de la vivienda comprada/arrendada haya entrado en contacto con el propietario de la vivienda aprovechando las gestiones de la inmobiliaria,…»

Es decir, en el caso de lo que se conoce como “el salto a la agencia”.

¿Con cuáles consecuencias?

Lo que en este supuesto: «…podría dar lugar al cobro de una comisión,…»

¿Podría? Sí, «…siempre y cuando quede acreditado debidamente por la agencia inmobiliaria este hecho, pues le le correspondería a la agencia la carga de la prueba.»

Eso nos marca un segundo punto de interés: La palanca para cobrar es la prueba de que la agencia sí ha hecho gestiones que han conducido a la compra concreta del inmueble y de las cuáles, el propietario se ha aprovechado.

Así pues, tanto la primera ―prioridad de la actividad de gestión de venta sobre el documento firmado―,  como esta segunda  ―la debida prueba de la actividad provechosa de la agencia en la compraventa―, ambas, se refieren a la actividad de venta y no tanto a la de captación.

Esas dos razones deberían mover a la agencia inmobiliaria a una revisión competa de su sistema de ventas ―y no solo, como nos tememos, a revisar únicamente alguna de las cláusulas del contrato de captación en exclusiva que esté utilizando hasta el momento.

2)    Una ayuda inesperada

Pero la aclaración solicitada traía  un regalo para las inmobiliarias: la advertencia  de una fuente ―poco utilizada hasta ahora―, de posibles ingresos por el uso de los servicios de  la agencia, al margen de la comisión de la exclusiva.

«Ahora bien, en los casos en que no corresponde el cobro de comisión, sí se podrá cobrar el importe correspondiente al servicio efectivamente prestado en base a los gastos en los que hubiera incurrido con motivo de las gestiones concretas efectivamente realizadas para la venta o arrendamiento de la vivienda,…»

Lea el lector el anterior párrafo, de nuevo, y conteste: ¿Cuándo no corresponde el cobro de una comisión, a la agencia?

Cuando, a pesar de toda la razón que le pudiera asistir, no pueda probar que, de sus gestiones de venta se ha aprovechado el propietario para vender su inmueble, a espaldas de la agencia.

Nótese que, cuando no corresponda el cobro de la comisión, la agencia puede sin embargo cobrar otras cantidades por otros motivos. Nótese bien… ¡en cualquier tipo de contrato y resultado de gestiones de venta! No solo en el caso de exclusiva o agencia única.

¿Siempre?

No, siempre no:

Condición 1

«… siempre y cuando queden debidamente acreditados…» (Otra vez la carga de prueba es para la inmobiliaria. Esta debe probar que los servicios realizados, lo han sido efectivamente.)  Y…

Condición 2

«…y se haya informado, con carácter previo a la contratación, sobre las tarifas de precios para cada uno de los conceptos a aplicar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el artículo 14.2 de Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.

¿Y si no lo hacemos previamente?

Pues, peor. Peor porque no solo perdemos esa opción de cobro ―aunque los servicios hubiesen sido efectivamente prestados― sino que, además…

«En caso contrario, se podría incurrir en la infracción administrativa en materia de consumo recogida en el artículo 50.5 de la citada ley que establece como tal “la realización de transacciones en las que se imponga injustificadamente al consumidor condiciones, recargos o cobros indebidos, prestaciones accesorias no solicitadas o cantidades mínimas así como la no aceptación de los medios de pago admitidos legalmente u ofertados”.»

La ley citada es la  de la Comunidad de Madrid.  Los lectores de otras autonomías deberán buscar en sus respectivas leyes de consumo, el artículo correspondiente, con el de Madrid aquí reseñado.

La lista de precios de los servicios de una agencia

Tras lo leído, no creemos que le quede duda alguna al lector de que si queremos aprovechar este “cobro por servicio” de la agencia a sus clientes usuarios, es necesario preparar una lista de precios y aplicarla en las condiciones que impone Consumo.

La lista de precios, teniendo como base lo que una agencia hace por las partes interesadas en la venta inmobiliaria, debe preparase con acierto. Y las condiciones de aplicación, también. En un próximo trabajo nos ocuparemos de ello.

El primer caso que conocimos.

Aunque no fue mucho  el tiempo trascurrido desde la resolución de AECOSAN, el primer incidente, entre un propietario y una inmobiliaria, ocurrió muy pronto. Veámoslo.

En las fechas -Enero/Febrero de 2017-  tuvimos noticia de la siguiente historia / desastre que ocurrió a una inmobiliaria de postín. Que para más INRI ocurrió, precisamente, en Andalucía.

Los hechos:

Con un contrato típico ―esto quiere decir, que era un contrato en el que se suponía la licitud de la exclusiva y el derecho de la agencia a reclamar la comisión en caso de incumplimiento por el propietario―, firmado entre este último y la agencia inmobiliaria, ocurrió esto.

La duración del contrato de exclusiva era de seis meses, prorrogable;  y como a su término, la propiedad  no se había vendido, aquel se prorrogó durante otros seis meses más.

A mitad de la prórroga, el propietario comunicó a la agencia de su deseo de retirarse de la operación. Esto es, que no quería continuar con el acuerdo. Desconocemos las razones de ello porque la historia nos ha venido rebotada y sin mucho detalle, pero el hecho es que el propietario incumplía el acuerdo libremente adquirido.

Frente a esta situación la agencia reclamó al propietario lo dispuesto en las cláusulas del contrato en el que, a nuestros efectos, destacaban):

  • Que el carácter del contrato era exclusivo  y que por tanto, si la propiedad se vendía durante el período de vigencia del presente contrato a través de un tercero, la agencia  recibiría una indemnización del 100 % de los honorarios pactados.
  • Que si cualquiera de las partes del presente contrato revocase o rescindiese el encargo con anterioridad a su fecha de vencimiento, podría exigir a la otra el resarcimiento de los daños que dicha actuación pudiera haber originado.

Parecía un claro caso. Y la agencia pensaba que la situación le era favorable.  Así que reclamó el 100% de la comisión por retirada del cliente. Pero…

La respuesta del propietario fue sencilla: acudir al departamento de Consumo de la Junta de Andalucía y explicar el caso. Y la contestación de esa, según nos cuentan, también sencilla: aplicar la resolución de AECOSAN y declarar las cláusulas abusivas y por ello, nulas.

 

El final

Y ahí se terminó —con mal para la agencia— la historia.

¡Siga con salud!

Autores:

Miguel Villarroya Martín. API/ Arquitecto Técnico

Javier Martínez de los Santos / API / Abogado

 

Notas:

(1) Definiciona: https://definiciona.com/idolatria/

(2) Gaudium Press:  https://es.gaudiumpress.org/content/96950-La-idolatria-es-un-tema–de-gran-actualidad–dijo-el-Papa-Francisco

(3) Píldoras de fe: https://www.pildorasdefe.net/aprender/fe/idolatria-nuevas-formas-idolos-en-sociedad-moderna

(4) Liliana Cavani: https://es.wikipedia.org/wiki/Liliana_Cavani ; Galileo “es una película italo-búlgara dirigida en 1969 por Liliana Cavani”: https://es.wikipedia.org/wiki/Galileo_(pel%C3%ADcula_de_1969) ; El film Galileo: https://www.youtube.com/watch?v=dQSH2-bznno

(5) Francis Bacon: Cita tomada de https://www.elnuevodiario.com.ni/opinion/72625-cuatro-idolos-francis-bacon/

(6) Idola fori: Véase una excelente descripción de los cuatro idola en: http://apuntesdefilosofa.blogspot.com/2009/07/los-idola-de-francis-bacon.html

(7) Véase el Real Decreto-Ley de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes (Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2000-12140)   y la posterior Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-10185

(8) La frase de Gail Lyons es de su libro: Cómo superar a la competencia en el negocio inmobiliario.

(9) La captación de información en el mundo de las Agencias inmobiliarias. Editorial UCI (Madrid, 2000)

(10) En las revista inmonesw hemos analizado con detalle algunas de esas sentencias. Aconsejamos su lectura y estudio. Busque en: https://www.inmonews.es/revista/   allí encontrará los números editados y podrá descargar los Pdf.  En los cuatro primeros números se detallan muchos aspectos de las sentencias que se refieren a las exclusivas.

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